鳳梨姊姊~藥您健康與魔法天地

關於試用期的爭議與迷思

◎文：林素鳳 藥師/法律學碩士

日前藥師週刊第2211期有篇「攸關藥師勞動權益的資訊問答」的文章，其中週刊社編輯提醒大家關於「試用期」應注意的權益。試用期是許多企業用來考核新進員工的制度，無疑是希望勞資雙方能在這段時間相互磨合與適應，也能更加地確認這段僱傭關係是否適合繼續下去。(最高法院109年度台上字第2374號民事判決參照)。有關試用期的相關問題，本文作者將進一步補充相關說明如后。

即使目前勞基法已無試用期之規範，然而部分企業或勞工對於試用期有一些誤解之處，除了雇主可能有觸法之虞外，也會讓勞工的權益受損。到底試用期存在著哪些爭議與迷思呢？茲將上述各項問題臚列如下：

Q1：法令無規定試用期，所以雇主不能與勞工約定試用期？

A1：法令雖無明文禁止試用期的約定，但基於誠信原則與契約自由原則前提下，若勞資雙方合意仍可約定試用期，惟不能架空勞動法令對勞工的各項保護（最低薪資、休假、勞健保）。

Q2：試用期滿，員工未通過考核即應自動離職？

A2：試用期內或期滿時，勞工如有不能適任工作之情形，而無法達到雇主之需求，雇主可依約終止勞動契約，並無不合法之處。惟雇主欲終止勞動契約，仍應依照勞基法第11 、12、16及17條等相關規定辦理，並依法給付資遣費及開給非自願離職證明書，而非要求勞工自動離職。(臺灣高等法院106年度勞上易字第77號民事判決參照)

Q3；試用期勞工不適用勞基法？

A3；按民法第482條及勞基法第2條規定，只要員工一到職，無論有無訂定書面勞動契約，勞資雙方僱傭關係即已成立。因此， 勞資雙方皆應遵守各項勞動法令之規定。

Q4：勞工沒有投保勞保，所以不適用勞基法？

A4：如上所述，勞資雙方之勞動契約既已成立，資方仍須按照全民健康保險法第10條、勞工保險條例第6及第8條、就業保險法第5條、勞工退休金條例第6條之規定為勞工投保健勞保、提繳勞工退休金。未來，雇主還須為勞工投保勞工職業災害保險及保護法，該法已經立法院三讀通過，總統於110年4月30日制定公布，施行日期由行政院另定之。

Q5：試用期年資不予計算，轉正職才可列入計算？

A5：按勞基法第84-2條前段規定：「勞工工作年資自受僱之日起算」，因此勞工於試用期即開始累計年資。

上開幾點為實務上常見之試用期爭議與迷思，期望在勞方找工作、資方找新夥伴的時候，仍要多留意相關規定，才能維持和諧的勞資關係。

(本文已投稿至藥師週刊並獲得刊出：藥師週刊電子報，第2214期，2021-5-24，參考網址：https://www.taiwan-pharma.org.tw/weekly/2214/2214-4-4.htm)